一、美國(guó)FCPA下的“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）、“機(jī)構(gòu)”（“Instrumentality”）等概念 

（一）FCPA的概要介紹 

FCPA是美國(guó)于1977年制定的一部聯(lián)邦法律，并在1988年、1994年、1998年三度進(jìn)行了修訂，旨在禁止1）美國(guó)個(gè)人和商業(yè)機(jī)構(gòu)（“美國(guó)國(guó)內(nèi)主體”）、2）在美國(guó)證券交易機(jī)構(gòu)上市或者需要定期向證交會(huì)提交報(bào)告的美國(guó)和外國(guó)上市公司（“發(fā)行人”），以及3）在美國(guó)境內(nèi)行事的除上述兩類主體之外的因地域管轄（“territorial jurisdiction”）受制于FCPA的外國(guó)個(gè)人及法人，為獲得或保留業(yè)務(wù)而向“外國(guó)官員”（“foreign official”）、“外國(guó)政黨或政黨官員”（“foreign political party or official”）、“外國(guó)政黨辦公室的候選人”（“candidate for foreign political office”）等支付賄賂款項(xiàng)。 

FCPA主要包含兩個(gè)條款：（1）“反賄賂條款”（“anti-bribery provisions”）禁止個(gè)人與商業(yè)機(jī)構(gòu)為獲得或保留業(yè)務(wù)而賄賂外國(guó)官員，以及（2）“會(huì)計(jì)條款”（“accounting provisions”）要求發(fā)行人遵守某些財(cái)務(wù)記錄與內(nèi)控的要求，包括禁止個(gè)人與公司故意偽造賬簿與記錄的行為，要求公司建立實(shí)施有效的內(nèi)控制度，禁止公司規(guī)避內(nèi)控制度的實(shí)施。違反FCPA可能導(dǎo)致民事與刑事處罰、制裁及補(bǔ)救措施，包括罰款、沒(méi)收非法所得及/或監(jiān)禁。 

（二）“外國(guó)官員”(“Foreign Official”)和“機(jī)構(gòu)”（“Instrumentality”）的范圍認(rèn)定 

1. 成文法中的規(guī)定 

FCPA中的反賄賂條款禁止賄賂以下主體：（1）任何的“外國(guó)官員”（“foreign official”）；（2）任何的“外國(guó)政黨或者政黨官員”（“foreign political party or official”）；（3）任何“外國(guó)政黨辦公室的候選人”（“candidate for foreign political office”）；或者（4）明知全部或部分款項(xiàng)會(huì)被給到或承諾給到上述三類主體的任何人[5]。進(jìn)一步，“外國(guó)官員”（“foreign official”）是指外國(guó)政府或其任何“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或“公共國(guó)際組織”（“public international organization”）[6]的任何“官員”（“officer”）或“雇員”（“employee”），或以官方身份為任何此類政府或“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或?yàn)槿魏未祟悺肮矅?guó)際組織”（“public international organization”）或代表其行事的任何人[7]。 

值得注意的是，F(xiàn)CPA下對(duì)“外國(guó)官員”（“foreign official”）的認(rèn)定基本采用兩步走的方式，即1）首先判斷該實(shí)體是否屬于外國(guó)政府或其任何“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或“公共國(guó)際組織”（“public international organization”）；2）判斷收受賄賂款項(xiàng)的人員是否屬于上述四類實(shí)體的官員、雇員或者代表上述四類實(shí)體行事的任何人。 

2. 判例法中的認(rèn)定 

由于美國(guó)是一個(gè)判例法國(guó)家，對(duì)于受賄主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，除成文法外，其相關(guān)概念的認(rèn)定，還常會(huì)隨著法院判例的公布而不斷完善與發(fā)展。上述定義中的，“外國(guó)政黨或者政黨官員”（“foreign political party or official”）、外國(guó)政黨辦公室的候選人”（“candidate for foreign political office”）以及外國(guó)政府的“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）等概念范圍通常較為清晰，爭(zhēng)議不大。而對(duì)于“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），F(xiàn)CPA本身沒(méi)有給出明確的定義和范圍，導(dǎo)致實(shí)踐中DOJ和SEC長(zhǎng)久以來(lái)采用較為寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即一般通過(guò)對(duì)外國(guó)政府的對(duì)相關(guān)實(shí)體的所有權(quán)、控制權(quán)、以及相關(guān)實(shí)體本身的地位和功能進(jìn)行綜合分析，得出某類實(shí)體是否屬于外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）的范圍。 

比如在2011年的USA v. Alcatel-Lucent France, SA, et al., No. 1:10-cr-20906（S.D. Fla. Dec. 27, 2010）一案中，DOJ指控法國(guó)電信公司Alcatel-Lucent違反FCPA，向一家由馬來(lái)西亞政府持股的當(dāng)?shù)仉娦牌髽I(yè)的員工行賄。雖然馬來(lái)西亞政府持股的份額為43%，但DOJ認(rèn)為馬來(lái)西亞政府作為“特殊股東”（“special shareholder”），對(duì)該企業(yè)絕大部分的支出有否決權(quán)，并且控制了企業(yè)的重要經(jīng)營(yíng)決策。此外，該企業(yè)多數(shù)的高管，包括董事長(zhǎng)、董事、CEO等都由馬來(lái)西亞政黨指派，因此，DOJ認(rèn)定馬來(lái)西亞政府對(duì)該企業(yè)具有實(shí)質(zhì)上的控制權(quán)，也即該企業(yè)為外國(guó)政府的“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）[8]。 

而到了2014年，在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331（11th Cir. May 16, 2014）一案中，美國(guó)聯(lián)邦第十一巡回上訴法院（“第十一巡回法院”）首次明確提出了構(gòu)成外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）的相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括1）是否由外國(guó)政府控制；以及2）是否履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能。第十一巡回法院強(qiáng)調(diào)，上述兩點(diǎn)是事實(shí)問(wèn)題，需要通過(guò)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定加以判斷，第十一巡回法院列舉了以下可以用于判斷的考量因素，包括： 

（1）是否由外國(guó)政府控制

a) 指定：外國(guó)政府指定該實(shí)體的方式；

b) 多數(shù)權(quán)益：外國(guó)政府是否在該實(shí)體中擁有多數(shù)權(quán)益；

c)  聘用或解雇的權(quán)力：外國(guó)政府是否有權(quán)決定聘用或解雇該實(shí)體的負(fù)責(zé)人；

利潤(rùn)或虧損管理：實(shí)體的利潤(rùn)在多大程度上直接歸外國(guó)政府所有，以及如果實(shí)體未能實(shí)現(xiàn)收支平衡，外國(guó)政府在多大程度上為其提供資金；以及

d) 時(shí)間長(zhǎng)度：上述因素持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)短。 

（2）是否履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能

a) 壟斷：該實(shí)體是否就其履行的職能地位；

b) 政府補(bǔ)貼：政府是否補(bǔ)貼與該實(shí)體提供服務(wù)有關(guān)的費(fèi)用；

c) 為公眾服務(wù)：該實(shí)體是否為外國(guó)的公眾提供服務(wù)；以及

d) 觀念：外國(guó)公眾和政府是否普遍認(rèn)為該實(shí)體正在履行政府職能。 

第十一巡回法院將該案中，初審法院中所確定的事實(shí)，運(yùn)用于上述判斷考量因素，作出了如下分析[9]： 

（1）是否由外國(guó)政府控制

a) 多數(shù)權(quán)益：海地國(guó)家銀行在賄賂行為發(fā)生期間擁有Teleco公司（該案件中接受賄賂人員所在的實(shí)體）97%的股份；以及

b) 聘用或解雇的權(quán)力：海地總統(tǒng)在征得海地總理和其他機(jī)構(gòu)部長(zhǎng)的同意后，選定了Teleco公司的總經(jīng)理，并且海地總統(tǒng)選定了所有Teleco公司的董事會(huì)成員。 

（2）是否履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能

a) 壟斷：海地政府授予Teleco公司在電信服務(wù)上的壟斷地位；

b) 政府補(bǔ)貼：海地政府向Teleco公司提供各類稅收優(yōu)惠；以及

c) 觀念：海地政府和Teleco公司都認(rèn)為Teleco公司履行公共職能。 

最終，根據(jù)上述分析，第十一巡回法院得出結(jié)論，認(rèn)定Teleco公司屬于外國(guó)政府的“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），因此，收受賄賂款項(xiàng)的Teleco公司的員工屬于“外國(guó)官員”（“foreign official”）的范疇。 

（三）FCPA受賄主體范圍的特點(diǎn) 

除了上述介紹外，F(xiàn)CPA在受賄主體范圍的規(guī)定上還有如下幾個(gè)主要特點(diǎn)： 

1. FCPA未對(duì)“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的級(jí)別進(jìn)行區(qū)分 

如上所述，F(xiàn)CPA下對(duì)外國(guó)官員的認(rèn)定采用兩步走的方式，也即，如果一個(gè)實(shí)體被認(rèn)定為外國(guó)政府或其任何“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或“公共國(guó)際組織”（“public international organization”），該實(shí)體的任何員工均會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”），并不會(huì)因?yàn)樵撁麊T工的職位高低，或者所從事的工作內(nèi)容有所區(qū)別而影響外國(guó)官員（“foreign official”）的定性。 

2. FCPA并不禁止向外國(guó)政府“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）本身行賄 

FCPA并不直接禁止向外國(guó)政府“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）本身支付賄賂款項(xiàng)。但需要提醒的是，此類支付行賄可能會(huì)引發(fā)其他的法律責(zé)任，例如發(fā)行人向外國(guó)政府“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）支付錢款，但為掩蓋該行為對(duì)財(cái)務(wù)記錄進(jìn)行了虛假的記錄，則將違反FCPA下的“會(huì)計(jì)條款”（“accounting provisions”）。另外，如該類行為涉及到洗錢類行為，則會(huì)進(jìn)一步引發(fā)洗錢罪的風(fēng)險(xiǎn)。 

3. FCPA并不處罰“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的受賄行為 

FCPA僅禁止行賄行為本身，并沒(méi)有對(duì)“外國(guó)官員”（“foreign official”）的受賄行為進(jìn)行限制或規(guī)定。然而，在近些年的執(zhí)法過(guò)程中，DOJ多次通過(guò)其他的罪名起訴收受賄賂的“外國(guó)官員”（“foreign official”）。例如，2017年，幾內(nèi)亞共和國(guó)前礦業(yè)和地質(zhì)部部長(zhǎng)因參與行賄活動(dòng)，最終根據(jù)美國(guó)洗錢相關(guān)法律被陪審團(tuán)裁定為洗錢罪[10]。 

二、中國(guó)《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象”與《刑法》中的“國(guó)家工作人員” 

《監(jiān)察法》的頒行和各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的設(shè)立，是我國(guó)反腐敗體制的重大變革。隨著國(guó)家監(jiān)察體制改革的逐步深化，“法法銜接”等實(shí)操問(wèn)題也日漸凸顯，比較典型的就是《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象”，與《刑法》下的“國(guó)家工作人員”的范圍如何界定，兩者之間是何種包含關(guān)系，亦或是否應(yīng)當(dāng)保持一致，實(shí)踐中一直存有不同看法。 

(一) 《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象” 

1. 《監(jiān)察法》的概要介紹 

2018 年3月20日，我國(guó)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò)了《監(jiān)察法》，并于同日生效、實(shí)施?！侗O(jiān)察法》的制定，其目的主要是為了深化國(guó)家監(jiān)察體制改革，加強(qiáng)對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員（“監(jiān)察對(duì)象”）的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)國(guó)家監(jiān)察全面覆蓋，深入開(kāi)展反腐敗工作。 

根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)是行使國(guó)家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依法對(duì)監(jiān)察對(duì)象進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開(kāi)展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)[11]。并且，監(jiān)察委員會(huì)被賦予獨(dú)立的監(jiān)察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。此外，監(jiān)察委員會(huì)在辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約[12]。 

2. “監(jiān)察對(duì)象”的范圍認(rèn)定 

《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象”為行使公權(quán)力的公職人員?！丁粗腥A人民共和國(guó)監(jiān)察法〉釋義》（《監(jiān)察法釋義》）進(jìn)一步補(bǔ)充，判斷一個(gè)人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是不是行使公權(quán)力、履行公務(wù)，而不是看他是否有公職。而所謂“公權(quán)力”， 是指“國(guó)家權(quán)力或公共權(quán)力的總稱，是法律法規(guī)規(guī)定的特定主體基于維護(hù)公共利益的目的對(duì)公共事務(wù)管理行使的強(qiáng)制性支配力量”[13]。 

《監(jiān)察法》第15條對(duì)“監(jiān)察對(duì)象”的范圍進(jìn)行了列示，結(jié)合《監(jiān)察法釋義》的補(bǔ)充，“監(jiān)察對(duì)象”的范圍主要分為六大類，即[14]： 

（1）公務(wù)員和參公人員 

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》（《公務(wù)員法》）的規(guī)定，公務(wù)員是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員[15]。包括中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)、民主黨派機(jī)關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員。而參照《公務(wù)員法》管理的人員（簡(jiǎn)稱“參公人員”），是指根據(jù)公務(wù)員法規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準(zhǔn)參照公務(wù)員法進(jìn)行管理的人員。比如，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)，就是參照《公務(wù)員法》管理的事業(yè)單位。列入?yún)⒄展珓?wù)員法管理范圍，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定的條件、程序和權(quán)限進(jìn)行審批。 

（2）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員 

此類主要是指除參照《公務(wù)員法》管理以外的其他管理公共事務(wù)的事業(yè)單位，比如疾控中心等的工作人員。 

（3）國(guó)有企業(yè)管理人員 

此類人員主要包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有控股企業(yè)（含國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)和國(guó)有控股金融企業(yè)）及其分支機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員；對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任的國(guó)有企業(yè)中層和基層管理人員；在管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等重要崗位上工作的人員；以及國(guó)有企業(yè)所屬事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人員，國(guó)有資本參股企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)中對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任的人員。 

（4）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員 

此類人員主要包括此類單位及其分支機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，以及該單位及其分支機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員；中層和基層管理人員（管理崗六級(jí)以上職員），從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)的其他職員；在管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等重要崗位上工作的人員；以及臨時(shí)從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)的人員。 

（5）基層群眾性自治組織中從事管理的人員 

此類人員主要包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的主任、副主任和委員，以及其他受委托從事管理的人員。從事“管理”主要指的是協(xié)助人民政府等國(guó)家機(jī)關(guān)在基層群眾性自治組織中從事的管理工作。 

（6）其他依法履行公職的人員 

此項(xiàng)是兜底條款，為了防止出現(xiàn)對(duì)“監(jiān)察對(duì)象”列舉不全的情況而設(shè)定。判斷一個(gè)“履行公職的人員”是否屬于監(jiān)察對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)，主要是其是否行使公權(quán)力，所涉嫌的職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪是否損害了公權(quán)力的廉潔性。 

對(duì)于“監(jiān)察對(duì)象”的具體認(rèn)定范圍和示例，其主要包含在《監(jiān)察法釋義》及《國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》（《管轄規(guī)定》）兩部文件中，我們對(duì)此進(jìn)行了細(xì)致的梳理，作為本文附表一供讀者參考使用。 

3. “監(jiān)察對(duì)象”范圍的特點(diǎn) 

“監(jiān)察對(duì)象”范圍的認(rèn)定有如下幾個(gè)主要特點(diǎn)： 

（1）多重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 

根據(jù)上述的分類，可以看出，針對(duì)不同類型的“監(jiān)察對(duì)象”所采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有所不同。比如，對(duì)于公務(wù)員和參公人員，因其公務(wù)員本身明顯具備“公權(quán)力”屬性，因此也直接被歸入了“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。而對(duì)于被授權(quán)和受委托組織中從事公務(wù)人員的認(rèn)定，主要分兩個(gè)步驟：1) 判斷某一人員所在單位是否為法律、法規(guī)授權(quán)或者受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織；2) 若是，確定其是否為從事公務(wù)的人員。 

對(duì)于國(guó)有企業(yè)管理人員、公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員以及基層群眾性自治組織中從事管理的人員，所采取的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“身份+職位/職責(zé)”的標(biāo)準(zhǔn)，同樣需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)步驟：1）判斷是否為國(guó)有企業(yè)、公辦單位、基層群眾性自治組織的人員；2）若是，確定其是否達(dá)到一定的職位或者履行管理的職責(zé)。 

而對(duì)于兜底條款中的其他人員，所采取的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“行為”的標(biāo)準(zhǔn)，也即是否在行為上履行公職[16]。 

（2）“監(jiān)察對(duì)象”不包括單位 

《監(jiān)察法（草案）》第13條曾提出，“派駐或者派出的監(jiān)察機(jī)構(gòu)、監(jiān)察專員根據(jù)授權(quán)，按照管理權(quán)限依法對(duì)有關(guān)單位和行政區(qū)域的公職人員進(jìn)行監(jiān)督，提出監(jiān)察建議，依法對(duì)公職人員進(jìn)行調(diào)查、處置。”而在最終公布生效的《監(jiān)察法》中，第13條被調(diào)整為“派駐或者派出的監(jiān)察機(jī)構(gòu)、監(jiān)察專員根據(jù)授權(quán)，按照管理權(quán)限依法對(duì)公職人員進(jìn)行監(jiān)督，提出監(jiān)察建議，依法對(duì)公職人員進(jìn)行調(diào)查、處置”，由此也可看出，《監(jiān)察法》所對(duì)應(yīng)的“監(jiān)察對(duì)象”不包括單位。 

(二) 《刑法》下的“國(guó)家工作人員” 

1. 《刑法》的概要介紹 

《刑法》是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況所制定的法律，于1979年7月1日在中華人民共和國(guó)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，自1980年1月1日起施行，并于1997年被修訂。截至2021年，總計(jì)包含11個(gè)刑法修正案。 

《刑法》中“國(guó)家工作人員”范圍主要對(duì)應(yīng)的是構(gòu)成職務(wù)犯罪所要求的特殊身份，由此決定了相應(yīng)的罪名和量刑幅度，例如，作為某類犯罪的主體要件，如受賄罪（385條）、利用影響力受賄罪（388條）等；或者構(gòu)成某些犯罪的犯罪對(duì)象，如行賄罪（389條）、對(duì)有影響力的人行賄罪（390條）、介紹賄賂罪（392條）、單位行賄罪（393條）等。 

2.  “國(guó)家工作人員”的范圍認(rèn)定 

《刑法》第93條規(guī)定，本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論[17]?！度珖?guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》）中進(jìn)一步明確，從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)[18]。 

根據(jù)上述規(guī)定，“國(guó)家工作人員”主要包括一下幾類人員： 

（1）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員 

包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；以及在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員[19]。 

（2）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員 

國(guó)有公司、企業(yè)是指公司股東全部為國(guó)有投資主體或者企業(yè)的全部資產(chǎn)歸國(guó)家所有的公司或企業(yè)。國(guó)有參股、控股企業(yè)不屬于國(guó)有公司、企業(yè)[20]。國(guó)有事業(yè)單位主要包括公立學(xué)校、醫(yī)院、科研機(jī)構(gòu)等。人民團(tuán)體通常指參加中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的八個(gè)人民團(tuán)體，包括中國(guó)共產(chǎn)主義青年團(tuán)、中國(guó)科學(xué)技術(shù)協(xié)會(huì)、工人聯(lián)合會(huì)、中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)、工商界聯(lián)合會(huì)、歸國(guó)華僑聯(lián)合會(huì)、中華全國(guó)青年聯(lián)合會(huì)、臺(tái)灣同胞聯(lián)誼會(huì)等八類[21]。 

（3）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員 

只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為受委派人員[22]。值得注意的是，受委派人只有在從事公務(wù)時(shí)，也即只有在代表委派單位的意志行使對(duì)接受委派單位事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)時(shí)才能認(rèn)定國(guó)家工作人員。若從事其他的接受委派單位的一般事務(wù)，則一般不認(rèn)定國(guó)家工作人員。 

（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員 

對(duì)于該類人員范圍的確定，原則性要求包括是在特定條件下行使國(guó)家管理職能以及是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。根據(jù)目前的法律規(guī)定，依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表、依法履行審判職責(zé)的人民陪審員、協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員等被認(rèn)定為依照法律從事公務(wù)的人員[23]。 

對(duì)于“國(guó)家工作人員”的具體認(rèn)定范圍和示例，其主要包含多部法律文件中，我們對(duì)此進(jìn)行了細(xì)致的梳理，作為本文附表二供讀者參考使用。 

3.  “國(guó)家工作人員”范圍的特點(diǎn) 

（1）“身份+公務(wù)”的判定標(biāo)準(zhǔn) 

“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定一直存有“身份說(shuō)”、“公務(wù)說(shuō)”、“復(fù)合說(shuō)”等多種不同的判斷路徑，也有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于不同類型的罪名應(yīng)采用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)[24]，從《刑法》、《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》等相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)采取的主要是“身份+公務(wù)”的判定標(biāo)準(zhǔn)，也即既要滿足一定的身份條件，并符合從事公務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，才會(huì)落入到“國(guó)家工作人員”的范疇中。舉例而言，對(duì)于公立醫(yī)院的科室主任，其具有國(guó)有事業(yè)單位中的管理人員的身份，但其是否屬于國(guó)家工作人員，通常取決于其行為是否涉及公務(wù)，如其在給病人診療過(guò)程中收受企業(yè)的財(cái)物因而增加該企業(yè)產(chǎn)品用量，即實(shí)踐中所謂“開(kāi)單提成”，通常認(rèn)為屬于“非國(guó)家工作人員”，但如在行使其推薦藥品納入醫(yī)院采購(gòu)目錄的公務(wù)行為中，收受賄賂，則一般屬于“國(guó)家工作人員”[25]。 

（2）規(guī)定了單位作為受賄主體的情形 

與FCPA和《監(jiān)察法》側(cè)重點(diǎn)有所不同的是，《刑法》規(guī)定了單位作為受賄主體的情形，即單位作為行賄方和受賄方均會(huì)受到刑罰，分別構(gòu)成對(duì)單位行賄罪和單位受賄罪等罪名。此處的單位指的是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，是與國(guó)家工作人員并列的受賄主體，兩者并沒(méi)有必然的聯(lián)系。根據(jù)最高人民檢察院的解釋，上述國(guó)有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也可以作為受賄的主體[26]。需要注意的是，對(duì)于國(guó)有控股或參股的公司是否能夠作為受賄主體，相關(guān)解釋并未明確，司法實(shí)踐中也存在不同的做法，有的法院認(rèn)為作為受賄主體的國(guó)有公司、企業(yè)僅包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、公司[27]，也有法院將國(guó)有控股公司認(rèn)定為受賄主體[28]。

三、“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）、 “監(jiān)察對(duì)象”和“國(guó)家工作人員” 的實(shí)例對(duì)比 

根據(jù)上述的討論，可以看出FCPA下的“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）、《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象”以及《刑法》下的“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定范圍，存在著一定程度的交叉重疊，但細(xì)看之下又有較大區(qū)別。為了便于讀者的理解，我們選取了幾個(gè)具有代表性，且實(shí)務(wù)中被公司內(nèi)部法務(wù)和合規(guī)官咨詢最多的情形，進(jìn)行比較分析，供讀者參考： 

（一）公立醫(yī)院醫(yī)生 

1. 從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生（如公立醫(yī)院的采購(gòu)科室主任） 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生一般會(huì)被認(rèn)定為“公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員”，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生一般會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，因而落入“國(guó)家工作人員”的范疇。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行為不涉及醫(yī)生的行政管理職位，如醫(yī)生并未利用其采購(gòu)管理的職權(quán)，而是進(jìn)行“開(kāi)單提成”的行為，則此時(shí)其也不屬于“國(guó)家工作人員”。 

（3）一般屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍 

如上所述，F(xiàn)CPA下對(duì)“外國(guó)官員”（“foreign official”）的認(rèn)定基本采用兩步走的方式，即1）判斷該人員所屬實(shí)體是否屬于外國(guó)政府或其任何“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或“公共國(guó)際組織”（“public international organization”）；2）判斷收受賄賂款項(xiàng)的人員是否屬于上述四類實(shí)體的官員、雇員或者代表上述四類實(shí)體行事的任何人。也即，如果一個(gè)實(shí)體被認(rèn)定為外國(guó)政府或其任何“部門”（“department”）、“機(jī)關(guān)”（“agency”）或“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）或“公共國(guó)際組織”（“public international organization”），則該實(shí)體的任何員工均可能會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）。 

中國(guó)公立醫(yī)院由于可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，較有可能被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），由于FCPA在認(rèn)定外國(guó)官員（“foreign official”）是并不根據(jù)職位高低進(jìn)行區(qū)分，因此，公立醫(yī)院的任何員工均有可能會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”），但具體是否違反FCPA的條款，還要結(jié)合其他因素全面判斷。 

2. 不從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生 

（1）一般不屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

不從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生雖然可以滿足公立醫(yī)院醫(yī)生的“身份”標(biāo)準(zhǔn)，但是無(wú)法達(dá)到履行管理職責(zé)的“職務(wù)/職責(zé)”標(biāo)準(zhǔn)，因而一般情況下不屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般不屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

不從事行政管理職位的公立醫(yī)院醫(yī)生雖然可以滿足公立醫(yī)院醫(yī)生的“身份”標(biāo)準(zhǔn)，但是無(wú)法達(dá)到從事“公務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，因而一般情況下不屬于“國(guó)家工作人員”的范圍。 

（3）一般屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍 

同上所述，中國(guó)公立醫(yī)院由于可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，較有可能被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），因此，公立醫(yī)院的任何員工均可能會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）。 

（二）其他公辦事業(yè)單位人員 

1. 公立學(xué)校管理人員（如校長(zhǎng)、采購(gòu)主任、招生辦主任等） 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

從事行政管理職位的公立學(xué)校的管理人員一般會(huì)被認(rèn)定為“公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員”，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

從事行政管理職位的公立學(xué)校的管理人員一般會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，因而落入“國(guó)家工作人員”的范疇。但需要注意的是，如果涉嫌犯罪行為不涉及其行政管理職位，如采購(gòu)主任并未利用其采購(gòu)管理的職權(quán)，則此時(shí)其也不屬于“國(guó)家工作人員”。 

（3）一般屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍 

同上所述，中國(guó)公立學(xué)校由于可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，較有可能被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），因此，公立學(xué)校的任何員工均有可能會(huì)被認(rèn)定為是外國(guó)官員（“foreign official”）。但具體是否違反FCPA的條款，還要結(jié)合其他因素全面判斷。 

2. 參公管理事業(yè)單位人員（如中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)工作人員） 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

參公管理事業(yè)單位人員（如證監(jiān)會(huì)工作人員）屬于公務(wù)員的范圍，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

《公務(wù)員法》第112條規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準(zhǔn)參照本法進(jìn)行管理[29]。由此可見(jiàn)，參公事業(yè)單位首先必須是法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織。又根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪紀(jì)要》，該等組織中從事公務(wù)的人員視為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”[30]，因此參公管理事業(yè)單位人員（如證監(jiān)會(huì)工作人員）會(huì)落入“國(guó)家工作人員”的范疇。 

（3）一般屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍 

參公管理事業(yè)單位一般可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，較有可能被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），因此，其員工均會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）。 

3. 政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

實(shí)踐中，政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員會(huì)并非是一個(gè)法律主體，而是在政府采購(gòu)中臨時(shí)組建的評(píng)審組織。評(píng)標(biāo)委員會(huì)一般由采購(gòu)單位的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，負(fù)責(zé)招標(biāo)采購(gòu)的評(píng)標(biāo)工作，向采購(gòu)人推薦中標(biāo)候選人。政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員一般會(huì)被認(rèn)定為“公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員”，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員一般會(huì)被認(rèn)定為在特定條件下被賦予一定的公共職責(zé)，依照法律規(guī)定從事公務(wù)行為，因此，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，落入“國(guó)家工作人員”的范圍。 

（3）有較大風(fēng)險(xiǎn)屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍 

根據(jù)上述介紹，政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員會(huì)并非是一個(gè)法律主體，而是在政府采購(gòu)中臨時(shí)組建的評(píng)審組織，而此類非法律實(shí)體組織雖然可能滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，但其是否會(huì)被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）目前具有一定的不確定性，我們認(rèn)為存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。因而，政府采購(gòu)評(píng)標(biāo)委員成員也有較大風(fēng)險(xiǎn)屬于外國(guó)官員（“foreign official”）的范圍。 

（三）基層群眾性自治組織中的人員 

1. 村民委員會(huì)、居民委員從事管理的人員 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的主任、副主任和委員，以及其他受委托從事管理（主要包括協(xié)助人民政府等國(guó)家機(jī)關(guān)的管理工作，例如救災(zāi)、搶險(xiǎn)、代征稅款、社會(huì)捐助管理）的人員一般會(huì)被認(rèn)定為“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的主任、副主任和委員，以及其他受委托從事管理的人員一般會(huì)被認(rèn)定為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，因此，落入“國(guó)家工作人員”的范圍。但需要注意的是，村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等基層群眾性自治組織中的人員一般會(huì)承擔(dān)兩種類型的職責(zé)，一類是協(xié)助人民政府等國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)展管理工作，一類是基層群眾性自治組織自身的管理工作。只有該些人員在從事協(xié)助人民政府等國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)展管理工作時(shí)才會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。若其從事其他基層群眾性自治組織自身管理的一般事務(wù)，則一般不會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。 

（3）是否屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

村民委員會(huì)、居民委員會(huì)本身就被賦予了協(xié)助政府從事特定行政管理的工作的職責(zé)，因而，一般可以滿足履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能的條件。雖然村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等屬于群眾自治性組織，但實(shí)踐中存在政府或上級(jí)黨組織指派管理人員的情況，在這種情況下，存在被認(rèn)定為滿足由外國(guó)政府控制的條件的可能性。因而，其官員或員工在特定條件下，均可能會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）。但具體是否違反FCPA的條款，還要結(jié)合其他因素全面判斷。 

（四）國(guó)有企業(yè)工作人員 

1. 國(guó)有控股企業(yè)的管理人員（如董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理、黨委書記、紀(jì)委書記、工會(huì)主席等） 

（1）一般屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

國(guó)有控股企業(yè)的管理人員，如國(guó)有控股企業(yè)的董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理、黨委書記、紀(jì)委書記、工會(huì)主席等一般會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)有企業(yè)管理人員”，因而落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般不屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

由于國(guó)有參股、控股企業(yè)不屬于《刑法》意義上的國(guó)有公司、企業(yè)，因此國(guó)有控股企業(yè)的管理人員無(wú)法滿足“國(guó)家工作人員”的“身份”標(biāo)準(zhǔn)，一般不屬于“國(guó)家工作人員”。但是，如果該管理人員符合下文“國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)的管理人員”的條件，則會(huì)落入“國(guó)家工作人員”的范疇。 

（3）是否屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

根據(jù)FCPA過(guò)往的案例，尤其是第十一巡回法院在United States v. Esquenazi, et al., Case No. 11-15331（11th Cir. May 16, 2014）一案中提出的構(gòu)成外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”）的相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)有控股企業(yè)一般可以滿足由外國(guó)政府控制的條件，但對(duì)于是否履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能的條件，還要取決于國(guó)有控股企業(yè)的具體行業(yè)及從事的業(yè)務(wù)是否具有壟斷地位、是否履行公共功能等因素（如能源、公共服務(wù)、電信等行業(yè)更容易被認(rèn)定為具有壟斷地位、履行公共功能）。若滿足相關(guān)的因素，則該國(guó)有控股企業(yè)較有可能被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)”（“instrumentality”），因而，該國(guó)有控股企業(yè)的員工均會(huì)被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）。 

2. 國(guó)有資本參股企業(yè)的管理人員 

（1）一般不屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍 

國(guó)有資本參股企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)中只有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任的人員才會(huì)落入“國(guó)有企業(yè)管理人員”的范圍，若只是國(guó)有資本參股企業(yè)的一般管理人員，而非對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任，則一般不屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍。 

（2）一般不屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

由于國(guó)有參股、控股企業(yè)不屬于《刑法》意義上的國(guó)有公司、企業(yè)，因此國(guó)有資本參股企業(yè)的管理人員無(wú)法滿足“國(guó)家工作人員”的“身份”標(biāo)準(zhǔn)，一般不屬于“國(guó)家工作人員”。但是，如果該管理人員符合下文“國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)的管理人員”的條件，則會(huì)落入“國(guó)家工作人員”的范疇。 

（3）是否屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

從中國(guó)法的角度，國(guó)有資本參股企業(yè)是一相對(duì)于國(guó)有控股公司的主體概念，兩者以是否能夠?qū)嶋H控制企業(yè)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。同樣，從FCPA的角度來(lái)看，國(guó)有資本參股企業(yè)是否可以滿足由外國(guó)政府控制的要求，也需從實(shí)際控制權(quán)的角度出發(fā)，因此，國(guó)有資本參股企業(yè)一般無(wú)法滿足由外國(guó)政府控制的要求。而對(duì)于是否可以滿足履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能的條件，還要取決于國(guó)有控股企業(yè)的具體行業(yè)及從事的業(yè)務(wù)是否具有壟斷地位、是否履行公共功能等因素（如，像能源、公共服務(wù)、電信等行業(yè)更容易被認(rèn)定為具有壟斷地位、履行公共功能）。因此，一般情況下，國(guó)有資本參股企業(yè)被認(rèn)定為FCPA下的外國(guó)政府“機(jī)構(gòu)（“instrumentality”）的可能性較低，因而，該國(guó)有資本參股企業(yè)的員工被認(rèn)定為外國(guó)官員（“foreign official”）的可能性也較低。 

3. 國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)的管理人員 

（1）是否屬于“監(jiān)察對(duì)象”的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

此處主要取決于國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)的管理人員是否行使公權(quán)力，若其行使的是國(guó)有企業(yè)賦予其的公權(quán)力，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等，則可能落入“監(jiān)察對(duì)象”范圍的兜底條款，屬于“其他依法履行公職的人員”。 

（2）一般屬于“國(guó)家工作人員”范圍 

國(guó)有企業(yè)委派到非國(guó)有企業(yè)的管理人員一般屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”，因而落入“國(guó)家工作人員”的范疇。但需要注意的是，受委派人只有從事公務(wù)，也即只有代表委派單位的意志行使對(duì)接受委派單位事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)才會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。若從事其他的接受委派單位的一般事務(wù)，則一般不會(huì)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。 

（3）是否屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

此處需要更多的事實(shí)才能夠進(jìn)一步分析，以確定是否可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，包括該管理人員與委派單位和接受委派單位的雇傭關(guān)系，該非國(guó)有企業(yè)的行業(yè)及從事的業(yè)務(wù)，國(guó)有企業(yè)或政府對(duì)該非國(guó)有企業(yè)的控制情況等。 

（五）行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員 

1. 背景介紹 

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)各地的行業(yè)協(xié)會(huì)均有不同程度地與行政機(jī)關(guān)掛鉤的情況，具體可以體現(xiàn)在如行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)一定的公共行政管理職能、人事制度運(yùn)行不自主、政府資金撥款等。2015年7月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》，要求各地區(qū)各部門以試點(diǎn)的方式，逐步施行行業(yè)協(xié)會(huì)去“行政化”，取消行政機(jī)關(guān)（包括下屬單位）與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的主辦、主管、聯(lián)系和掛靠關(guān)系，剝離行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)現(xiàn)有的行政職能，進(jìn)行資產(chǎn)財(cái)務(wù)分離，規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系、以及完成人員管理分離，規(guī)范用人關(guān)系等。2019年6月，國(guó)家發(fā)改委、民政部、中央組織部等在內(nèi)的十部門發(fā)布《關(guān)于全面推開(kāi)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤改革的實(shí)施意見(jiàn)》，要求全面實(shí)施行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革，2020年底前基本完成。對(duì)于改革的進(jìn)展情況，2021年2月，民政部在新聞發(fā)布會(huì)上介紹行業(yè)協(xié)會(huì)改革已取得顯著成效，截至2020年12月底，共有728家全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)和67491家地方行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)按照要求基本完成脫鉤改革，完成率為92%和96%。在這樣的大背景下，對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員，如協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)等身份的認(rèn)定，也會(huì)存在較大的不確定性。 

2. 具體分析 

（1）是否屬于“監(jiān)察對(duì)象”不明確 

此處主要取決于行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員，如協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)是否行使公權(quán)力。在行業(yè)協(xié)會(huì)脫鉤改革前，由于不同協(xié)會(huì)在不同程度上在財(cái)政、人事、履行公共管理職能等方面與行政機(jī)關(guān)掛鉤，因而被賦予特定的公權(quán)力，在此情況下，行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員則可能落入“監(jiān)察對(duì)象”范圍的兜底條款，屬于“其他依法履行公職的人員”。在行業(yè)協(xié)會(huì)脫鉤改革基本完成后，雖然可能從表面上大部分的行業(yè)協(xié)會(huì)已基本完成脫鉤改革工作，但在行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)際運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，可能會(huì)存在一些如人員職責(zé)不清、公權(quán)力分配等遺留問(wèn)題。需要明確的是《監(jiān)察法》在對(duì)“監(jiān)察對(duì)象”的兜底條款的其他人員需要是“依法履行公職”，因此，即使實(shí)踐中仍存在一些行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員履行公職的情況，其履行公職是否屬于“依法履行”，也會(huì)產(chǎn)生一定爭(zhēng)議。對(duì)于行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員是否仍有可能會(huì)落入“監(jiān)察對(duì)象”的范圍內(nèi)，目前無(wú)法得出比較明確的結(jié)論。 

（2）是否屬于“國(guó)家工作人員”不明確 

同上述分析，在行業(yè)協(xié)會(huì)脫鉤改革前，行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員則可能落入“國(guó)家工作人員”的范圍，如實(shí)踐中有保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)秘書長(zhǎng)被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”，并最終被判貪污罪的案例[31]。而在行業(yè)協(xié)會(huì)脫鉤改革基本完成后，行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員是否仍有可能會(huì)落入“國(guó)家工作人員”的范圍內(nèi)，目前無(wú)法得出比較明確的結(jié)論。 

此外，值得注意的是，實(shí)踐中普遍存在退休或離職的前“國(guó)家工作人員”擔(dān)任行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員的情形，因此，在考量商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，還需要考慮《刑法》下的其他罪名，例如對(duì)有影響力的人行賄罪等。 

（3）是否屬于“外國(guó)官員”（“Foreign Official”）的范圍需要結(jié)合更多事實(shí)的分析 

此處需要更多的事實(shí)才能夠進(jìn)一步進(jìn)行個(gè)案分析，以確定是否可以滿足由外國(guó)政府控制以及履行外國(guó)政府視為政府本身履行的職能兩個(gè)條件，包括該行業(yè)協(xié)會(huì)與政府之間是否完成了脫鉤工作、該行業(yè)協(xié)會(huì)是否仍承擔(dān)一些公共管理職能、行業(yè)協(xié)會(huì)是否會(huì)受到政府的財(cái)政補(bǔ)貼、財(cái)政優(yōu)惠等措施等，從而進(jìn)一步確定行業(yè)協(xié)會(huì)管理人員則是否屬于“外國(guó)官員”（“foreign official”）。 

需要提醒的是，實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會(huì)的管理人員可能會(huì)還會(huì)承擔(dān)很多其他的社會(huì)職務(wù)，因此，在考量個(gè)案FCPA風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，也需要進(jìn)行綜合的分析。 

四、結(jié)語(yǔ) 

根據(jù)上述的討論和分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)CPA下的“外國(guó)官員”（“foreign official”）、《監(jiān)察法》下的“監(jiān)察對(duì)象”以及《刑法》下的“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定范圍和判定標(biāo)準(zhǔn)，乍看之下存在著些許重合，但仔細(xì)推敲之后，會(huì)發(fā)現(xiàn)仍有較多重要差別，特別是上述實(shí)例對(duì)比中的諸多典型情況。此外，美國(guó)判例法對(duì)FCPA相關(guān)概念的不斷演變，中國(guó)法下對(duì)“監(jiān)管對(duì)象”、“國(guó)家工作人員”均采用了兜底條款規(guī)定的立法技巧也在提醒我們，這些受賄主體的概念，在未來(lái)仍有較大可能被進(jìn)一步擴(kuò)張和發(fā)展。 

凡此種種，都對(duì)需同時(shí)考慮多國(guó)法律監(jiān)管要求的跨國(guó)企業(yè)，在如何識(shí)別和把控風(fēng)險(xiǎn)，如何合法與合規(guī)的經(jīng)營(yíng)，提出了更高的要求和更大的挑戰(zhàn)。我們建議，除了在整體策略上，要采取相對(duì)謹(jǐn)慎、保守的態(tài)度，即“寧枉勿縱”，寧可將對(duì)方認(rèn)定為相關(guān)法律下適格的受賄主體，從而更加嚴(yán)格地規(guī)范自身與其交往的行為，而不要抱有僥幸心理。另外，在開(kāi)展一些高合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，要盡可能全面得結(jié)合特定事實(shí)，對(duì)所涉交易的主體從身份、職責(zé)、職能、所在實(shí)體等多維度進(jìn)行分析，得出較為精準(zhǔn)判斷，降低違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。最后，對(duì)于那些認(rèn)定存在爭(zhēng)議，拿捏不準(zhǔn)確的情形，要及時(shí)尋求專業(yè)的法律支持。